法定社会保险不能由用人单位与劳动者约定不缴

王某于2003年8月2日到光明物业管理有限公司（以下简称“公司”）工作，岗位为水电维修。2003年10月10日王某书面向公司提出因其个人原因暂时不要公司为其参加社会保险，要求公司将缴纳社会保险费公司补贴的部分以现金形式发到自己工资里，公司同意了王某的要求，遂按照其要求的进行操作。双方在2004年2月4日签订了劳动合同，期限从该日起至2004年12月30日止。2004年7月1日，王某要求公司为其参加社会保险，缴纳社会保险费，于是当月，公司从王某工资中扣除了社会保险费的个人缴纳部分，并停发了公司补贴部分，但是公司并没有为王某办理该月的社会保险缴纳手续。王某遂于2004年8月5日以公司未为其缴纳法定社会保险费为由向公司提出解除劳动合同。2004年8月15日，王某向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司为其补缴自2003年8月至2004年7月的社会保险费，并要求公司支付2个月工资的解除劳动合同经济补偿金。公司认为王某是自己提出离开公司的，所以不需支付王某经济补偿金，并且之前不需要公司为其缴纳社会保险费也是王某自己要求的，公司已经按王某要求，将单位补贴部分计发入王某的工资中，公司不会为王某补缴2004年7月之前的社会保险，但是同意为王某补缴2004年7月份的社会保险费。

案件评析

《劳动法》第七十二条明确规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这说明，参加社会保险，缴纳社会保险费不光是用人单位的义务，也是劳动者的义务。对于劳动者的权利，劳动者可以放弃，但是对于义务，就必须履行，无权放弃。因此，即使劳动者不想参加社会保险也是不行的，用人单位应该为职工缴纳养老、医疗和失业保险等政府规定的社会保险费。本案中，公司应当自与王某建立劳动关系，即2003年8月起为其缴纳社会保险费，无论王某是否愿意，公司都应为其缴纳。王某与公司在2003年10月份的约定因为违反了劳动法的规定，所以该约定无法律效力，即使是劳动者提出不需为其缴纳社会保险费，用人单位还是应该为劳动者缴纳；即使公司以现金形式支付了王某社会保险费，也不能免除公司缴纳社会保险费的义务。由于从王某进入公司起，公司一直未为其参加法定社会保险，缴纳社会保险费，此属连续侵权，王某有权要求公司为其补缴自进入公司起至解除劳动关系止的社会保险费，但是王某应该返还公司之前发入工资中的社会保险公司补贴部分。由于公司未为王某缴纳社会保险，王某以此为由提出解除劳动合同，根据《宁波市劳动合同条例》第二十四条、第二十九条的规定，公司应该支付王某解除劳动合同经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年发给一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年计算。本案中王某在公司工作一年余三天，公司应支付王某二个月工资的经济补偿金。其中月工资应按照王某在解除劳动合同前履行正常劳动义务的十二个月实得月平均工资计算。

仲裁结果

公司应支付王某两个月工资的经济补偿金；

公司应该为王某补缴自2003年8月起至2003年7月的社会保险费，但是王某应该返还公司自2003年10月至2004年6月发至其工资中的社会保险公司补贴部分。

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